10.2 Le mandat et le contrat de service : formation, contenu, prix et résiliation

Qualification juridique du contrat d'ingénierie au Québec

Lorsqu'un ingénieur consultant, une firme de génie-conseil ou une société par actions d'ingénieurs conclut une entente avec un donneur d'ouvrage (qu'il soit public, corporatif ou particulier), cette convention est soumise au régime spécifique du contrat d'entreprise ou de service prévu aux articles 2098 à 2129 du Code civil du Québec.

L'article 2098 du C.c.Q. en pose la définition légale :

« Le contrat d'entreprise ou de service est celui par lequel une personne, selon le cas l'entrepreneur ou le prestataire de services, s'engage envers une autre personne, le client, à réaliser un ouvrage matériel ou intellectuel ou à fournir un service moyennant un prix que le client s'oblige à lui payer. » (art. 2098 C.c.Q.)

La distinction essentielle avec le contrat de travail (art. 2085 C.c.Q.)

Il importe de distinguer rigoureusement la situation de l'ingénieur prestataire de services de celle de l'ingénieur salarié :

• Le contrat de travail se caractérise par un lien de subordination (art. 2085 C.c.Q. : travail effectué « sous la direction ou le contrôle » de l'employeur). L'employeur répond du préjudice causé par la faute de son préposé dans l'exécution de ses fonctions (art. 1463 C.c.Q.). Selon l'OIQ, les obligations déontologiques de l'ingénieur ont préséance sur les relations de travail : même sous la pression de son employeur, un acte dérogatoire l'expose à une enquête et à une plainte.
• Le contrat d'entreprise ou de service consacre la libre maîtrise des moyens d'exécution (art. 2099 C.c.Q.) : le client spécifie le résultat attendu, le budget et le programme fonctionnel, mais il n'a aucun pouvoir de direction sur la méthode scientifique, l'organisation du travail ou les calculs de l'ingénieur. L'ingénieur conserve une totale indépendance professionnelle et intellectuelle.

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L'article 2100 C.c.Q. : Prudence, diligence et règles de l'art

Le comportement professionnel exigé du prestataire de services d'ingénierie est codifié avec une grande netteté à l'article 2100 du C.c.Q. :

« L'entrepreneur et le prestataire de services sont tenus d'agir au mieux des intérêts de leur client, avec prudence et diligence. Ils sont aussi tenus, suivant la nature de l'ouvrage à réaliser ou du service à fournir, d'agir conformément aux usages et règles de leur art, et de s'assurer, le cas échéant, que l'ouvrage réalisé ou le service fourni est conforme au contrat. Lorsqu'ils sont tenus au résultat, ils ne peuvent se dégager de leur responsabilité qu'en prouvant la force majeure. » (art. 2100 C.c.Q.)

Cette disposition impose notamment trois exigences :

1. Agir au mieux des intérêts du client : L'ingénieur doit être loyal, transparent sur les dépenses, éviter tout gaspillage et prévenir les conflits d'intérêts (faisant écho aux articles 3.02 et 3.05 du Code de déontologie des ingénieurs). Toutefois, ce devoir trouve sa limite absolue dans la sécurité et la santé du public, qui priment toujours sur les intérêts financiers du client (art. 2.01 du Code de déontologie).
2. Prudence et diligence : L'ingénieur doit examiner avec minutie les données d'entrée, procéder aux vérifications croisées nécessaires, ne pas précipiter la délivrance de documents complexes et respecter les processus d'assurance et de contrôle de la qualité.
3. Conformité aux usages et règles de l'art : l'ingénieur doit concevoir et surveiller les ouvrages conformément aux connaissances scientifiques actuelles, aux codes et normes applicables (Code de construction du Québec, normes CSA, BNQ, ASTM) et aux guides de pratique reconnus. Ignorer une norme reconnue est un indice sérieux de manquement aux règles de l'art. Il doit aussi s'assurer que le service fourni est conforme au contrat.

Le mandat et le contrat selon le document d'étude de l'OIQ

Mandat et contrat. Le mandat de l'ingénieur précise l'étendue des services ou des travaux à exécuter (livrables), les inclusions et exclusions, les délais d'exécution, les étapes préliminaires et les autres conditions nécessaires. Il définit les obligations de l'ingénieur, les limites et contraintes du mandat et les attentes du client. Le contrat est l'expression du mandat et en précise les modalités. Pour l'ingénieur en pratique générale (salarié d'une entreprise autre qu'un bureau de génie-conseil), l'employeur est le client, et le mandat est souvent représenté par le contrat de travail, individuel ou collectif, parfois verbal. En pratique privée, un mandat écrit est toujours recommandé.

Types de contrats. Le document d'étude distingue trois contrats susceptibles de s'appliquer à l'ingénieur :

• le contrat de mandat (art. 2130 C.c.Q.), par lequel le mandant donne à l'ingénieur le pouvoir de le représenter dans un acte juridique avec un tiers. L'ingénieur mandataire accomplit personnellement le mandat, sauf autorisation de se faire remplacer, et demeure responsable des personnes qui l'assistent;
• le contrat de travail (art. 2085 C.c.Q.). Après la fin du contrat, les obligations de loyauté et de confidentialité continuent pendant un délai raisonnable, et l'obligation de non-divulgation survit indéfiniment. Une clause de non-concurrence doit être écrite et limitée quant au temps, au lieu et au genre de travail;
• le contrat de service ou d'entreprise (art. 2098 C.c.Q.), qui régit la plupart des ententes de l'ingénieur dans le cours normal de ses activités.

Aucune loi n'oblige l'ingénieur à avoir un contrat écrit. Un contrat peut se former par le seul accord verbal des parties, par exemple lors d'une conversation téléphonique ou d'un échange de messages. L'OIQ recommande donc de confirmer par écrit la teneur des échanges verbaux. En cas de litige, le tribunal cherche l'intention commune des parties. Sans écrit, il doit trancher entre la parole de l'ingénieur et celle du client, alors que celui qui veut faire valoir un droit doit prouver les faits qui le soutiennent (art. 2803 C.c.Q.).

Analyser le mandat. Bon nombre de litiges résultent d'une mésentente sur l'étendue du mandat. L'ingénieur définit les objectifs, les usages, le cycle du projet, les contraintes et les responsabilités des parties prenantes. Il peut produire une charte de projet, qui autorise formellement le projet et précise les objectifs, les livrables, le calendrier, les coûts, la structure de gouvernance et les risques. Il vérifie ses compétences (savoir, savoir-faire, savoir-être) et ses ressources humaines, financières, matérielles et informationnelles (art. 3.01.01). Il apprécie les risques du mandat et évite d'assumer des risques sur lesquels il n'a aucun contrôle.

Éléments essentiels du contrat :

1. l'identification du client et de son représentant : seul le véritable client peut exiger que l'ingénieur lui rende compte, consulter le dossier et en obtenir copie;
2. la description des travaux, avec inclusions et exclusions : par exemple, préciser qu'un essai de sol est exclu. Si l'ingénieur n'assume pas la surveillance des travaux, elle devrait toujours figurer parmi les exclusions; si elle est incluse, le contrat en précise la portée, le type, le but et le taux horaire;
3. l'échéancier, de préférence en semaines ou en mois par étape plutôt qu'en dates fixes;
4. les honoraires : mode de facturation, coûts supplémentaires et leur procédure d'autorisation, intérêts et modalités de paiement. Ils doivent être justes et raisonnables (art. 3.08.01);
5. les services externes : l'ingénieur obtient l'autorisation du client avant de retenir un expert ou l'avise de le retenir lui-même (art. 3.01.02);
6. les livrables : nature, forme, nombre d'exemplaires et, s'il y a lieu, droits d'auteur et propriété intellectuelle.

D'autres clauses peuvent s'ajouter : défaut, intérêt (conforme à la Loi sur l'intérêt), élection de for, définitions, processus d'approbation des livrables, communications et urgences, gestion du changement, modification, suspension ou résiliation.

Prix. Dans un contrat par estimation, l'ingénieur doit justifier toute augmentation, et le client ne la paie que si elle résulte de travaux, de services ou de dépenses imprévisibles au moment de la conclusion du contrat (art. 2107 C.c.Q.). Dans un contrat à forfait, le prix reste le même malgré les modifications des conditions d'exécution, sauf entente contraire. Le client ne peut pas exiger de réduction si le travail a coûté moins cher que prévu (art. 2109 C.c.Q.).

Les 4C d'un contrat : complet, clair, compris et consigné. Avant de signer, l'ingénieur vérifie que le contrat traduit la charte de projet, qu'il a été validé (supérieur, conseiller juridique), que le client est solvable et que le mandat ne comporte pas de risques supplémentaires, comme un cautionnement d'exécution. Le document d'étude précise qu'il est interdit à l'ingénieur de se dégager de sa responsabilité professionnelle envers son client, notamment par une clause du contrat.

Modification du contrat. Toute modification (ajout, retrait, révision) se fait par un avenant écrit signé par toutes les parties. Le seul fait d'informer le client d'un changement ne constitue pas une nouvelle entente : il faut l'accord exprès du cocontractant, de préférence écrit. L'ingénieur informe son client de l'évolution du mandat et de ses incidences sur les honoraires et l'échéancier, et lui explique son relevé d'honoraires (art. 3.03.02 et 3.08.04).

Distinction fondamentale : Obligation de moyens versus Obligation de résultat

La distinction juridique entre obligation de moyens et obligation de résultat est l'un des piliers du contentieux de l'ingénierie au Québec. Elle détermine la charge de la preuve en cas de litige judiciaire.

1. L'obligation de moyens (La règle générale)

Par défaut, les engagements souscrits par l'ingénieur sont qualifiés par la doctrine et les tribunaux québécois d'obligations de moyens (ou de diligence) :

• Définition : L'ingénieur promet d'utiliser toutes ses connaissances scientifiques, ses compétences professionnelles et son temps pour tenter d'obtenir le meilleur résultat possible, sans toutefois garantir que ce résultat sera infailliblement atteint.
• Fondement : L'ingénierie affronte des aléas physiques et des incertitudes naturelles incontrôlables (comportement imprévisible d'un sol argileux profond, aléas météorologiques extrêmes, interactions chimiques complexes dans un bioprocédé, etc.).
• Fardeau de la preuve : En cas de défaillance ou de performance décevante, le fardeau de la preuve repose entièrement sur les épaules du client. Le client demandeur doit démontrer positivement que l'ingénieur a commis une faute, c'est-à-dire qu'il s'est écarté de la conduite qu'aurait adoptée un ingénieur raisonnablement compétent et diligent placé dans les mêmes conditions d'exercice.

2. L'obligation de résultat (L'exception conventionnelle stricte)

Dans certaines circonstances limitées, l'engagement de l'ingénieur se transforme en une obligation de résultat :

• Définition : L'ingénieur s'engage expressément et fermement à procurer au client un résultat précis, mesurable, certain et intangible.
• Mécanisme probatoire : Dès lors que le résultat convenu n'est pas atteint, la faute de l'ingénieur est légalement présumée. Le client n'a pas à faire la démonstration d'une erreur d'ingénierie ou d'un calcul erroné; il lui suffit de prouver le contrat et le constat matériel que le résultat promis fait défaut.
• Exonération difficile : l'ingénieur ne peut pas plaider qu'il a été diligent. Selon l'article 2100 C.c.Q., il ne peut se dégager de sa responsabilité qu'en prouvant la force majeure (art. 1470 C.c.Q. : événement imprévisible et irrésistible, auquel est assimilée la cause étrangère présentant les mêmes caractères).
• Exemples concrets d'obligations de résultat :
  • Le respect d'une date butoir stricte pour le dépôt d'un dossier d'appel d'offres scellé assortie d'une clause de déchéance.
  • L'engagement contractuel formel garantissant qu'un système de ventilation industrielle maintiendra un niveau de pression négative de -50 Pa sous toutes conditions d'opération.
  • Le respect strict d'un gabarit dimensionnel impératif pour l'insertion d'un pont roulant dans une travée existante.
  • La conformité mathématique stricte d'un plan aux cotes d'un plan d'implantation d'arpenteur-géomètre.

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Tableau comparatif : Obligation de moyens vs Obligation de résultat

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Résiliation unilatérale du contrat : Les droits respectifs du client et de l'ingénieur

Le Code civil du Québec déroge au principe général d'intangibilité des contrats en accordant un régime de résiliation unilatérale propre au contrat d'entreprise ou de service.

1. Résiliation unilatérale par le client (art. 2125 et 2129 C.c.Q.)

L'article 2125 du C.c.Q. confère au client un droit exceptionnel et discrétionnaire :

« Le client peut, unilatéralement, résilier le contrat, quoique la réalisation de l'ouvrage ou la prestation du service ait déjà été entreprise. » (art. 2125 C.c.Q.)

Le client n'a pas à justifier d'un motif ou d'une faute de l'ingénieur. En contrepartie, l'article 2129 du C.c.Q. l'oblige à payer, en proportion du prix convenu :

• la valeur des travaux exécutés avant la fin du contrat ou avant la notification de la résiliation;
• les frais et dépenses actuelles engagés pour le projet (sous-traitance, essais de laboratoire, déplacements), ainsi que, le cas échéant, la valeur des biens fournis qui peuvent lui être remis et qu'il peut utiliser.
• Restitution et autre préjudice : l'ingénieur restitue les avances reçues en excédent de ce qu'il a gagné. Chaque partie est aussi tenue de « tout autre préjudice » que l'autre a pu subir (art. 2129, al. 3). Selon l'interprétation généralement retenue, cette règle ne donne pas droit au profit espéré sur la partie non exécutée, sauf clause contraire ou résiliation abusive.

2. Résiliation par l'ingénieur (art. 2126 C.c.Q. et art. 3.03.04 et 3.03.05 du Code de déontologie)

À l'inverse du client, l'ingénieur ne dispose pas d'un droit de résiliation discrétionnaire. Son droit de rupture est doublement balisé par le Code civil et le droit disciplinaire :

• L'exigence impérative d'un motif sérieux (art. 2126 al. 1 C.c.Q.) :

  « L'entrepreneur ou le prestataire de services ne peut résilier unilatéralement le contrat que pour un motif sérieux et, même alors, il ne peut le faire à contretemps; autrement, il est tenu de réparer le préjudice causé au client par cette résiliation. Il est tenu, lorsqu'il résilie le contrat, de faire tout ce qui est immédiatement nécessaire pour prévenir une perte. »

• Qu'est-ce qu'un motif sérieux pour un ingénieur ?
  • Le non-paiement persistant et injustifié des honoraires professionnels après relances régulières.
  • Le refus réitéré du client de collaborer ou de fournir les données de base indispensables à la sécurité des calculs.
  • L'ingérence indue du client qui ordonne d'utiliser des procédés dangereux ou de contourner les exigences du Code de construction du Québec.
  • Une situation de conflit d'intérêts ou un contexte qui met en doute son indépendance (art. 3.03.04 a du Code de déontologie).
  • L'incitation, de la part du client, à accomplir des actes illégaux, injustes ou frauduleux, ou le fait que le client ignore ses avis (art. 3.03.04 b et c).
• L'interdiction de résilier à contretemps : Même en présence d'un motif sérieux (par exemple un retard de paiement d'honoraires de 45 jours), l'ingénieur commet une faute s'il résilie son contrat la veille d'une coulée de fondation critique ou en plein dépôt d'une offre publique, causant au client un préjudice disproportionné et irréparable.
• Transition ordonnée : avant de cesser d'agir, l'ingénieur doit faire parvenir au client un préavis de délaissement dans un délai raisonnable (art. 3.03.05 du Code de déontologie). Il fait tout ce qui est immédiatement nécessaire pour prévenir une perte (art. 2126 C.c.Q.) et donne suite avec diligence à toute demande écrite du client de reprendre possession d'un document qu'il lui a confié (art. 3.07.06). Un ingénieur qui le remplace doit l'en avertir et s'assurer que son mandat est terminé (art. 4.02.05).